【摘要】证据保全公证迅速发展,是与社会变化和社会需求密切相关的。其方便、高效、快捷的特征越来越得以凸显。随着电子商务的发展,电子证据的重要性也得到了充分的体现,而电子证据易灭失、难固定的特点,更加离不开公证证据保全。中国公证事业和公证机构在不断发展中获得更多的认同,其地位和作用愈益重要,对于公证证据保全起到明显的推动作用。常用的公证证据保全的种类主要有:保全送达行为公证、保全购物行为公证、保全现状公证、保全电子数据公证等。公证机构要重视开拓新业务的重要性,需要相关职能部门建立业务管理及指导的长效机制。建议就新出台的法律法规和新的保全证据业务进行培训,提升公证员的职业素能。证据保全公证具有广阔的发展空间和应用前景。相关部门和公证机构如果能够紧紧跟随时代的脚步,开拓进取,证据保全公证必将成为法治建设中一支重要的中坚力量。

【关键词】证据保全公证  保全电子证据  保全现状  保全行为  公证员素质

 

一  保全证据公证的重要性

 

         公证(notary)一词来源于拉丁语(nota)。现代意义上的公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、具有法律意义的文书和法律事实真实性、合法性的一种非诉讼活动。在司法体系中,公证是最先介入公民、法人的经济民事活动,向社会提供法律服务的法律部门,其基本功能是统一行使国家司法证明权,通过公证证明活动来预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为,维护社会主义法治和正常的经济、民事流转秩序,保护国家利益和公民、法人及其他社会组织的合法权益,促进社会安定团结;另外,公证机构出具的公证书具有证据效力、强制执行效力、法律行为成立的形式要件效力、对抗第三人效力等,是国际通用的法律文书,是司法机关认定事实的根据,公民、法人在经济、民事,国际交往中都离不开公证文书。保全证据公证是指国家公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活动。这也是公证书证据效力的体现。民事诉讼法第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证”;此外,《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。

当前,随着经济社会的快速发展,中国处于经济社会转型时期,带来了越来越多的民商事纠纷,并且矛盾纠纷呈现复杂、多元的特点,这就使得作为纠纷解决的专门机关,人民法院工作面临着严峻形势,化解社会矛盾的任务十分艰巨,各地法院普遍存在审判力量不足、案多人少矛盾突出等问题,民庭审判一线法官长期处于超负荷状态,审执压力增强,而当事人或被执行人在诉讼过程中诚信的丧失,无形中加大了法官查明案情的难度,使本来严重的诉讼压力雪上加霜单纯依靠司法手段的效果往往并不理想。因此,虽然法院也有保全证据的职能,但公证证据保全具有其无法替代的优越性,证据保全对于时效性的要求很高,而法院案多人少压力大,在时效性的方面不及公证机构。此外,证据保全公证是一种非讼程序,公证证据保全可以依据当事人的申请随时启动保全程序,公证员站在更加中立客观的立场上办理保全公证,能够做到方便、高效、快捷。

  除了上述原因,证据保全公证迅速发展,是与社会变化和社会需求密切相关的。首先,中国的法治越来越健全,诉讼也越来越多地被公民所接受,证据保全公证方便、高效、快捷的特征越来越得以凸显,已经成为固定证据的最佳选择;其次,随着电子商务的发展,电子证据的重要性也得到了充分的体现,而电子证据易灭失、难固定的特点,更加离不开公证证据保全。再次,中国公证事业和公证机构在不断发展中获得更多的认同,其地位和作用愈益重要,对于公证证据保全起到明显的推动作用。

很多人对证据保全公证的种类及适用范围,何种情况下可以向公证处申请证据保全存在困惑,本文就此问题结合证据保全公证实际工作展开必要的阐述。

 

二  保全证据公证的种类、法律意义及实际应用


常用的公证证据保全的种类主要有以下几种:保全送达行为公证、保全购物行为公证、保全现状公证、保全电子数据公证等。所有证据保全公证都是根据当事人的申请来启动的,证据保全的管辖权一般由当事人的住所地或被保全证据所在地管辖,当事人只要证明自己和被保全的对象有利害关系,就可以申请保全证据公证。

 

(一)保全送达文书证据公证

 

       “保全送达文书证据公证,是指公证机构派员亲临送达现场,依据客观、公正的原则,证明当事人以直接送达、邮寄送达、发送数据电文等方式送达文书的行为和过程的活动。”保全送达文书证据公证按照送达的方式,分为直接送达和邮寄送达。直接送达是由公证机构指派两名公证人员随同当事人或当事人的代理人来到被送达人的所在地,由当事人或当事人的代理人直接将送达文书送达给被送达人;邮寄送达是由公证机构指派两名公证人员随同当事人或当事人的代理人来到邮局或者拨打邮局的电话让邮局的工作人员上门收件,由当事人或当事人的代理人向被送达人寄送送达文件。无论是哪种送达方式,送达后公证机构都会出具公证书,公证书内会载明送达的时间、地点、送达文件的内容,以证明当事人的送达行为。

  同样是保全送达行为公证,邮寄送达和现场送达的区别在于:邮寄送达公证只能证明当事人将送达文件以邮寄的方式寄出,但是被送达人有无收到邮件,则有赖于邮政部门的物流信息加以佐证,公证机构不对后续结果做出证明。实践中有些当事人因为没有及时查询保全送达结果,诉讼时难以举证对方是否收到送达文书而大费周折。而现场送达公证由于公证人员全程在场,会在公证书里对收件结果加以证明,直接载明送达结果,一般是被送达人当场接收送达文件,如被送达人拒绝接收文件,可采取留置送达等。虽然现场送达确实比邮寄送达有上述优势,但现场送达很容易受到地域限制,仅适用于同城或就近送达,而邮寄送达不受地域限制,适用于送达人与被送达人处于异地或者送达人不方便前往现场送达的情形,且只要当事人及时查询保全送达结果,在诉讼时起到的作用与现场送达并无区别。

  保全送达文书证据公证说到底是对行为的保全,而且是对当事人行为的保全,因此无论是现场送达还是邮寄送达,其送达的行为主体都是当事人,公证人员仅仅起到监督、记录、见证的作用,不能代替当事人作为送达的主体。

  在实践中,保全送达文书证据公证多应用于民事诉讼时效的延长和履行其它法定告知义务。“民事诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利,依法律规定其胜诉权便归于消灭的制度。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“一般权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年(法律另有规定的,依照其规定),一般适用于债权请求权,包括合同,侵权之债,不当得利与无因管理之债,缔约过失之债等。”《民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院2008年9月1日施行《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》列明,具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:“(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。”根据上述第(1)、(2)条规定,诉讼时效已快届满,当事人又因故不想立即提起诉讼,只需要向对方送达催告函并申请办理保全送达文书证据公证,在诉讼时便可举证自己已经在诉讼时效内提出要求,产生诉讼时效中断的效力。其它法定告知义务是指法律规定应当履行告知义务的情形,比如债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知该转让,对债务人不发生效力,这时只需申请保全送达文书证据公证,便可以证明已经履行法定告知义务,避免日后和债务人发生纠纷。

   

   (二)保全购物行为公证

 

  保全购物行为公证,是指公证人员随同当事人或者代理人前往现场,采取拍照、摄像等方式,如实对当事人购买商品的行为予以收存、固定、描述、监督的证明活动。保全购物行为是随着国家对知识产权保护力度的增加和公民知识产权意识的增强而兴起的一项比较新的业务,一般情况下,保全购物行为公证的当事人都是知识产权的拥有者或者实际使用人,为了举证商家出售涉嫌侵权的商品而申请保全购物公证。

  保全购物公证申请时,公证机构会对申请人是否适格,公证事项与申请人是否具有利害关系进行书面审查。进入保全过程后,二名公证人员会随同申请人或其委托代理人同事进入购买场所,现在很多购物场所都装有监控摄像,公证人员主动在监控设备下露脸,是参与保全的过硬证据。在实际购买的过程中,为了保证取证过程的顺利进行,公证人员和申请人都采取匿名购买的方式,不暴露自己的身份和目的,仅以普通消费者的身份进行购买活动。购买过程中,公证人员用自己的拍摄设备取证。需要说明的是公证人员一般不能使用申请人的拍摄设备,如果使用,必须要对设备清洁性进行检查,并在工作记录中注明。公证人员要提醒当事人在购物时索要发票、小票、购物单等票据作为辅助证据,购买结束后所购物品和票据要及时交给公证人员保管,整个过程不能脱离公证人员的视线,以防掉包。购物结束后,公证人员会带将所购商品和申请人一起回到公证办公场所再次拍照、封存。

  但值得注意的是,匿名购买不等于陷阱取证。陷阱取证有两种,一种为犯意诱发型取证,又名钓鱼取证,如商家本身不出售该物品,但申请人特别要求商家去进货出售;另一种为机会提供性取证,如商家有过出售该侵权产品的经历,但现在实际已经不再出售,但申请人特别要求商家再次进货出售,如果在取证过程中存在上述情况,公证员将提出终止公证。


   (三)保全现状公证

 

  “现状保全证据公证是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序采取勘验、拍照或录像等措施,对现场状况进行提取、收存、固定、描述、监督,以确保其真实性和证明力的活动。”实践中一般由两名公证人员前往现场,通过拍照和摄像的方式对现场状况进行保全,将所拍的照片打印出来,将视频刻录成光盘或存储于U盘,附于公证书后。常见的情况有:

  1.建筑工程合同纠纷。

比如承包方和发包方发生纠纷,加工承揽合同的当事人,为了证明自己已经履行了义务或者证明对方未按约定履行义务,打算解除合同,又因时间紧迫,交房在即,原承包方撤场,新承包方即将进场,但此时和原承包方的工程款尚未结算,双方对工程量无法达成一致,准备提起诉讼。而新承包方一旦进场,便将覆盖原承包方的已完成工程,在这种两难状况下,发包方和原承包方均可申请公证,对现场状况进行保全,这样既不耽误发包方的施工进程,也可以对原承包方的工程量进行保全,日后诉讼或评估都可以建立在事实的基础上,都有令人信服的证据。

2.租赁合同纠纷。

比如租赁合同到期在即,承租方为逃避租金失联,业主进退两难,既联系不上人,也不清楚房间现状,如贸然收房又担心承租方日后反咬一口屋内有贵重物品索赔。在这种状况下,业主可申请收房时对房屋现状进行保全证据公证,防止日后口说无凭。

3.侵权诉讼。

可以通过保全现场状况证据保全来保全侵权事实。

  4.其他当事人认为对诉讼有利但容易灭失现状的情形。